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保理從業必備寶典!商業保理法律100問100答?。?)


71、債務人以短期投資清償債務時債權人如何記賬問題

債權人接受的非現金資產作為短期投資管理的,債權人應按重級債權的賬面價值加上應支付的相關稅費,作為短期投資成本。如果所接受的短期投資中含有已宣告但尚未領取的現金股利,或已到付息期但尚未領取的債券利息,按重組債權的賬面價值減去應收股利或應收利息,加上應支付的相關稅費后的金額,作為短期投資成本。

 

72、債務人以存貨清償債務時債權人如何記賬問題

債權人接受的非現金資產作為存貨管理的,債權人應按債權的賬面價格結轉債權,按債權的賬面價值扣除可抵扣的增值稅進項稅額后的差額,加上應支付的相關稅費,確認存貨。受讓的存貨是否發生減值,在重組日不涉及,待期末與其他資產一并考慮減值問題。

 

73、債務人以長期投資清償債務時債權人如何記賬問題

債權從接受的非現金資產作為長期投資管理的,債權人應按債權的賬面價值加上而支付的相關稅費,作為初始投資成本。受讓的投資是否發生減值在重組日可暫不考慮,待期末與其他資產的減值一并考慮。

 

74、國際保理業務中保理商如何規避法律風險問題

簽訂保理協議,加強對應收賬款債權的?;?。供應商擔保條款;通知條款;協助條款;追索條款。

深入調研保理商法律風險,事前做好保理業務當事人的資信審查工作,對供應商的審查;對債務人的審查;對應保理商的審查。

75、商業保理中盡職調查資料真實性及完整性問題

盡職調查過程中,調查方的調查結果往往是直接根絕被調查方提供的資料而得出的。那么,這個過程就不可避免地會存在被調查方有選擇性地提供資料、對部分資料進行毀損、涂改、調換的可能,基于此,調查方可采取現場抽取部分資料的方式對被調查方提供資料的真實性及完整性進行印證。以現場抽取整套交易單據為例,調查方應注意事項如下:

(1)可于考察現場臨時提出,不要提前通知客戶。

(2)單據/文件必須覆蓋交易全流程(招投標程序、商務合同的簽訂、驗收)。

(3)特別審查商務合同是否有不適合操作保理業務的特殊條款,如不可轉讓、抵銷條款等。

(4)凡是有差異或不符的情形,一律詢問并記錄。

76、保理糾紛中,被告及第三人的確定問題

有追索權保理合同案件中,保理銀行有權同時向應收賬款債務人和應收賬款債權人主張求償權和追索權;保理商僅以債權人為被告提起訴訟的,如果案件審理需要查明債權人與債務人之間是否存在基礎合同關系、基礎合同履行情況,以及債權轉讓是否通知債務人等事實的,應當根據當事人的舉證情況進行審查,必要時可以追加債務人作為第三人參加訴訟。保理商僅以債務人為被告提起訴訟的,如果債務人就基礎合同的簽訂、履行以及享有抗辯權、抵銷權等提出抗辯的,應當追加債權人作為第三人參加訴訟。如果債務人僅就是否收到債權轉讓通知提出異議的,可以不追加債權人參加訴訟,僅需通知債權人以證人身份就相關事實予以說明。

77、保理商起訴賣方和買方管轄權確定問題

保理商追索權之訴與應收賬款債權之訴的訴訟標的是共同的,由于一方當事人為二人以上,發生訴的主體合并,屬于必要共同訴訟,根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十二條之規定,法院應當合并審理。應收賬款債權轉讓屬于合同中權利的轉讓,保理機構未能證明其接受債權轉讓時不知道有管轄協議,或者轉讓協議另有約定且普天信息公司同意,保理機構應當受到基礎合同約定管轄條款的約束。

78、什么樣的應收賬款可以做?

可以對符合以下條件的應收賬款開展融資服務:

(1)應收賬款基礎交易關系合法、有效、真實;

(2)應收賬款權屬明確,并依法可轉讓,不存在法律法規、當事人約定不可轉讓的情形,且就其轉讓沒有其他權利限制;

(3) 基礎合同(供銷合同)中,應收賬款債權轉讓人(賣方)已經履行了相應的合同義務,若有部分尚未履行,未履行部分應當排除到業務范圍之外。該點是針對未來應收賬款債權的問題,不同保理商承受風險的能力不同,是否將其納入業務范圍,應當充分考慮其自身情況而定;

(4)應收賬款債權轉讓人(賣方)與買方之間不存在任何商務糾紛;

79、關于商業保理財稅中買方一直付款到賣方在某銀行的賬戶,如果和保理商合作,操作保理業務后,可不可以賣方先收到款再償還保理融資問題

考慮到貿易自償性,保理業務控制了回款來源,弱化了對賣方的擔保要求。所以,必須鎖定回款路徑,達到緩釋風險的作用。而監管機構在這方面一直有很嚴格的要求。

 

80、一債二賣。發生應收賬款多重轉讓的情況,該如何確定各受讓人的受償順位?

實踐中比較常見的做法還是遵循“登記在先,權利在先”的原則,中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統已經提供了應收賬款轉讓登記公示服務,應收賬款轉讓并非如應收賬款質押一經登記即具有優先排他效力,但可以作為判定受讓第三人是否善意的重要參考,未在登記平臺進行查詢和登記的保理商會被認定屬于惡意,從而不能對抗在先登記的保理商。當然對于該問題,仍有待法律或司法解釋進一步的明確。

與質權人的沖突。在先出質后轉讓這種情況一般爭議不大,應收賬款質押需要履行登記手續,法律也規定了除經質權人和出質人協商一致,否則不得轉讓。而對于先轉讓后出質的情況則相對復雜一些。       

                                                             

81、當基礎合同出現無效事由或基礎合同事實上不存在的情況,債務人能否依此對抗保理商要求付款的主張?

 

雙方當事人通謀所為的虛偽意思表示,在當事人之間發生無效的法律后果,但在虛偽表示的當事人與第三人之間,則應視該第三人是否知道或應當知道該虛偽意思表示而發生不同的法律后果:當第三人知道該當事人之間的虛偽意思表示時,虛偽表示的無效可以對抗該第三人;當第三人不知道當事人之間的虛偽意思表示時,該虛偽意思表示的無效不得對抗善意第三人。

從(2017)最高法民再164號判決案件法院的處理意見來看,對于是否認定債務人抗辯的成立,需要結合作為第三人保理商的主觀心態,再進而判斷其是否能夠滿足善意第三人的條件。司法裁判的方向對于保理商在開展保理業務時具有重要的指導作用,雖然保理商在業務過程中無需對基礎交易事實進行嚴格的實質審查,但其也要對基礎合同項下的所有材料的真實性盡到審慎的審查義務,并讓相關人員對材料予以確認。在此前提下,債務人如果在收到債權人或保理商發出的債權轉讓通知后未作否認,則可初步推定保理商為善意。

82、應收賬款轉讓通知如何表述?

實踐中,并無固定格式。但必須做到如下幾點:

(1)明確應收賬款轉讓的意思表示;

(2)明確所轉讓的應收賬款范圍、金額;

(3)明確應收賬款受讓人及付款賬戶。

 

83、基礎合同與保理合同約定的主管方式不一致時,如何處理?

因主管問題涉及法院審判權行使的邊界,與管轄這類“內部矛盾”有所不同,故法院在處理此類問題時相對更為保守。但我們注意到,最高法院在(2016)最高法民轄終38號案件中作了開拓性的嘗試。該案中,保理合同與兩份基礎合同約定的主管方式不一致。最高法院認為,保理商針對兩者的起訴系基于同一目的,屬于必要共同訴訟,應予合并審理。鑒于案涉三份協議對于主管及管轄的約定相互矛盾,故適用合同糾紛管轄的一般規則,各被告住所地及合同履行地法院均有管轄權。

最高法院將其定性為必要共同訴訟,或系出于難以協調合并審理的需要與主管約定之間的矛盾,理由并不充分。保理糾紛中,雖然同時起訴的目的均指向收回融資款本息,但兩項請求權性質并不同一,且相對獨立。如定性為必要共同訴訟,將導致保理商無法單獨起訴債權人或債務人。

最高法院在處理主合同與擔保合同主管問題時的思路可茲借鑒。雖然在主合同與擔保合同管轄約定不一致時,以主合同確定管轄法院[8]。但在主合同與擔保合同出現主管約定不一致時(如涉及仲裁條款),法院通常認為應當尊重仲裁的自愿性和獨立性,主合同與擔保合同應予分別審理。我們認為,存在主、從合同關系的場合尚且如此,基礎合同與保理合同并無主、從關系,根據最高法院以往的態度,主管約定不一致時原則上應尊重當事人的選擇,法院僅審理其有權管轄的爭議部分。由此,(2016)最高法民轄終38號案件能否作為最高法院對此類問題的一般性意見,尚待觀察。

84、關于保理合同轉讓的限制問題

《合同法》第79條以列舉的方式陳述了三種不得轉讓合同權利的情形:

1.根據合同性質不得轉讓

  這里不得轉讓的債權主要指具有人身專屬性的債權。在《合同法司法解釋一》中被明確為:基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等。[16] 基于上述債權產生的付款請求權不得作為反向保理合同的轉讓標的。

2.按照當事人約定不得轉讓

  當事人在債權債務合同中約定不得轉讓應收賬款的。如債權人其后同意債務人轉讓申請,并與保理商簽訂債權轉讓協議,則該債權轉讓仍為有效。但因反向保理業務模式為公開型明保理,債務人與保理商不得進行純粹的單向義務轉讓,故沒有經過債權人轉讓同意的反向保理絕對無效。

3.依照法律規定不得轉讓

  該條規定主要以維護法律權威與社會公共利益為目的。例如在《物權法》第228條中:應收賬款出質后,不得轉讓,但經出質人與質權人協商同意的除外。

 

85、關于基礎合同變更問題

1.有約定的從約定;

2.沒有約定的:

(1)保理商可以對保理合同內容做出相應變更;

(2)未經保理商同意,債權人變更基礎合同的行為導致應收賬款的有效性、履行期限、付款方式等發生重大變化,致使保理商不能實現合同目的,保理商可以向債權人主張解除保理合同并要求賠償損失,或者要求債權人依照保理合同約定承擔違約責任。債務人若未承諾不變更基礎合同,則不承擔因基礎合同變更給保理商造成損失的賠償責任,除非債權人與債務人惡意串通變更基礎合同,損害保理商利益。

因此,首先保理合同應該明確未經保理商同意債權人不得變更基礎合同,否則需賠償全部損失并承擔解除合同、返還全部融資本息等責任。其次債務人必須同時確認不變更基礎合同,并保證若未經同意變更則需對前述債權人責任承擔連帶責任。

 

86、關于應收賬款到期日與融資到期日是否必須吻合問題

開展保理融資業務,應當根據應收賬款的付款期限等因素合理確定融資期限。應收賬款到期日與融資到期日并不必然吻合。保理商可將應收賬款到期日與融資到期日間的時間期限設置為寬限期??硐奩謨Φ備萋蚵羲嚼方灰準鍬?、行業慣例等因素合理確定。

 

87、債權轉讓合同是否屬于金融借款合同的質押合同類別

保理合同雖然是無名合同,但其屬于金融貸款合同的一類是不容置疑的。故我們可以以金融借款合同糾紛的法律特征來解決保理合同所需要的法律平衡和適用。金融借款合同的從合同包括:擔保合同、保證合同、質押合同等。但沒有債權轉讓合同。金融機構在主張權利,提出訴訟請求時,基于主合同,一定會同時主張從合同的權利,這在法律上沒有爭議。如果基于保理合同關系開形成的債權轉讓合同關系屬于從合同一個類型,則可以也應當一并審理,以減少訴累。

債權轉讓合同與質押合同適用法律不同,不是同一類合同。不能簡單以債權轉讓行為確定其為質押行為。是否可以以類似質押行為論處呢?因為這兩類合同均為有名合同,屬于有明確法律規定的合同,故不能以類似或者類比來處理。

 

88、債權轉讓合同與金融借款合同的關聯性是否構成并案審理的理由問題

債權轉讓合同畢竟是金融借款合同簽訂的基礎原因之一,二者這種關聯是否構成了責任關聯,是否會形成并案審理的依據?這成了審理中爭議之一。這個問題不需要從理論分析。因為沒有法律上的依據將債權轉讓合同與金融借款形成從屬關系,那二者必然是并列關系。

從法理上講,法律并列的法律關系,不能并案審理。既沒有法律上規定二者可以并案,也沒有法理上原因導致并案審理,只剩下客觀事實能否導致并案審理了。

 

89、債權轉讓合同與保理合同不是同一法律關系,金融機構能否在同案中要求其承擔履行到期債權的義務問題

債權轉讓合同與保理合同不是同一法律關系,這應當是公理。前述分析,可以確定該內容。那么,金融機構既然合法享有債權,能否在同案中提出要求債務人承擔履行供需合同之債的請求? 筆者的判斷是不能。如果判決債務人向金融履行金融借款之債務,則改變了雙方合同的性質。如果判決由金融機構先行取得全部債務人之履行,然后依據保理合同由金融機構歸還給出讓債權的債權人,則法院超出訴訟請求裁決。 故無論如何,法院無法就兩個不現案由,做出一個判決書。二者不能并案審理和裁決。法院應當向金融機構釋明,另案起訴債權轉讓合同。

 

90、保理合同的抗辯及救濟均是基于金融借款合同條件形成問題

保理合同的訴辯雙方均以金融借款合同為依據,包括金融借款合同效力、合同履行、合同違約。不管是哪一方面,均與供需合同沒有關聯。保理合同的義務方抗辯理由單一,救濟途徑明晰。與供需合同的雙方權利義務不一致。

 

91、具有現實基礎的未來應收賬款

如果已有合同關系存在,但需要等待一定的條件成就或一定時間的經過,或者當事人實施某種行為,才能轉化為現實的債權,因其體現了一定的利益,具有轉化為現實債權的可能性,從鼓勵交易的角度出發,應允許此類債權轉讓。

但從業務風險角度考慮,即使有基礎交易合同關系存在,未來應收賬款保理的風險還是非常大的,鑒于其不確定性的因素太多,仍需謹慎對待。

92、未來應收賬款與“拖單”業務的關系問題

“拖單”業務,顧名思義,是指基礎貿易中的賣方故意拖延交貨。與未來應收賬款不同的是,未來應收賬款是未來有可能產生的應收賬款,具有可期性。而“拖單”業務是基礎貿易中因賣方違約,導致應收賬款未能現實形成的情況,雖同樣具有可期性,但違約風險已經現實存在,且應收賬款尚未形成,此種情況已不再適合續作保理業務。

93、暗保理業務中關于債權轉讓通知的相關設置問題

在暗保理業務中,因保理商和債權人未及時將應收賬款轉讓事宜通知債務人,對于擬轉讓的應收賬款,保理商亦未及時取得債務人的確認,此種情況往往存在較高交易風險。因此,保理商在續作此類業務時,可要求債權人將應收賬款轉讓通知提前簽署,并由保理商留存原件,以備隨時通知債務人。

94、合理設置保理合同條款及其附件問題

對于無追索權合同,為了避免商務合同買賣雙方惡意串通損害保理商利益,或賣方向保理商作出虛假承諾、提供不實資料等情況發生時保理商權益得不到有效救濟,可在合同中約定保理商于特殊情況下可突破無追索權的限制而直接向賣方行使追索權。

另外,鑒于保理法律關系和基礎貿易法律關系分別基于不同的合同而產生,如保理商單獨起訴債務人時,我國司法實踐中多是依據民事訴訟法的有關規定,結合基礎合同中有關管轄的約定確定管轄。筆者認為,保理商可在發給債務人的應收賬款轉讓通知中對管轄法院進行明確,并及時取得債務人的通知回執,如債務人在回執中未對管轄法院提出異議,則可視為保理商與債務人就應收賬款對應的管轄法院進行了重新約定。

95、關于應收賬款債權轉讓不完整問題

實際操作中,存在債權人未將起訴權等保障債權實現所必不可少的權利一并轉讓給保理商的情況。如債權人在轉讓時未將從權利與主權利一同轉讓,那么當債務人出現資金周轉問題等情況時,保理商若無追索權,其權利實現將無法保證或者債權人未將起訴權轉讓給保理商,那么當債務人未按照約定的時間節點付款時,鑒于保理商不是合格的訴訟主體,那么就需要通過債權人來起訴。不僅操作復雜,浪費成本,而且存在賣方與買方互相串通惡意損害保理商利益的風險。

96、關于應收賬款的真實性問題

真實有效的應收賬款是保理業務的前提條件,但在實際操作中,核實應收賬款的真實性是存在一定困難的。保理商受理保理業務時,通常是通過對基礎交易合同、買賣雙方資質、歷史交易記錄、發票、貨運單據、簽章等信息或通過采取發票驗證、電話核實、文件面簽等方式判斷債權人申請轉讓的應收賬款是否真實。但即使通過以上步驟能夠驗證應收賬款是真實存在的,依然存在基礎貿易雙方惡意串通,制造虛假交易的情況。

97、關于應收賬款重復轉讓問題

現實中,雖然很多保理商在受理保理業務時會在人民銀行征信中心動產融資統一登記系統辦理登記,但是,也有很多保理商基于客戶的要求或其他情況,而不做登記,這就導致出現債權人將同一筆應收賬款進行多次轉讓的可能性。

98、關于應收賬款債權轉讓不完整問題

實際操作中,存在債權人未將起訴權等保障債權實現所必不可少的權利一并轉讓給保理商的情況。如債權人在轉讓時未將從權利與主權利一同轉讓,那么當債務人出現資金周轉問題等情況時,保理商若無追索權,其權利實現將無法保證或者債權人未將起訴權轉讓給保理商,那么當債務人未按照約定的時間節點付款時,鑒于保理商不是合格的訴訟主體,那么就需要通過債權人來起訴。不僅操作復雜,浪費成本,而且存在賣方與買方互相串通惡意損害保理商利益的風險。

99、關于不存在現實基礎的未來應收賬款問題

如果合同關系尚未發生,債權的成立也無現實基礎的情況下,即使將來有可能發生的債權,此種債權因不具有合理可期性,也不具有相對確定性,即無法確定轉讓所對應的應收賬款,為確保交易的安全性,此種債權不應允許其轉讓。

100、關于保理商通過受讓債權取得對債務人的直接請求權問題

保理以應收賬款轉移為前提,保理商受讓應收賬款,取得債權人地位。保理商依據與債權人簽訂的保理合同以債權人身份對應收賬款進行持續性的監督管理,如銷售分戶賬管理、應收賬款催收等。